Internet y derecho: ¿una relación conflictiva o dos mundos compatibles? En LeQuid los abogados expertos del sector contestan a nuestras dudas sobre los factores centrales a tener en cuenta y las novedades legales más relevantes en Internet. Hablamos con Jose María Dutilh, Socio Director y Sor Arteaga, Socia Responsable del Departamento de Nuevas Tecnologías de LeQuid.
1. ¿Cuáles son las cuestiones legales más sensibles para las empresas con presencia online?
Las empresas con presencia online tienen que tener especial cuidado con el cumplimiento de la normativa vigente, especialmente en materia de protección de datos. En LeQuid recomendamos a nuestros clientes, dejar claro en el contrato las responsabilidades y deberes del encargado y responsable del tratamiento, disponer de mecanismos de recogida y obtención del consentimiento expreso, informar a los usuarios en caso de cesión de los datos, y establecer mecanismos para el ejercicio de los derechos ARCO. Asimismo, las empresas con presencia online, deben cumplir la LSSICE (Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico) en el envío de comunicaciones comerciales, SMS, o e-mailings, obtener el respectivo consentimiento previo y expreso por parte de los usuarios e indicar la palabra “publi” o “publicidad”, y en caso de ofertas promocionales (descuentos, premios y regalos) concursos o juegos promocionales, dejar claramente identificados los mismos, así como las condiciones de acceso y, en su caso, de participación para que sean fácilmente accesibles.
Por último, debemos destacar, el cumplimiento por parte de las empresas online de los derechos de marca y en general de propiedad Intelectual e industrial de los contenidos disponibles en internet.
2. ¿Cuáles son las novedades más relevantes a nivel legal para el marketing online?
Sin duda, desde un punto de vista legal para el marketing online el aspecto más novedoso ha sido la modificación hace pocos días de la LSSICE que traspone la Directiva 2009/136/CE (Directiva e-Privacy), regulando dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios (las “cookies”), esenciales en la “behavioral advertising” o publicidad comportamental.
Así como, los cambios introducidos en el recién publicado “Real Decreto-Ley 13/2012”, de 30 de marzo, relativos al especialmente deber de las empresas en las comunicaciones comerciales de no disimular y/ocultar la identidad del anunciante, ni incitar a los destinarios a visitar páginas web sin identificar la comunicación como publicidad e identificar la persona jurídica que la realiza; asimismo, en comunicaciones comerciales por e-mail, se exige una dirección electrónica válida donde se pueda ejercer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales, quedando prohibido el envío de las comunicaciones si no se incluye esta dirección; se permite revocar el consentimiento a las comunicaciones electrónicas con la simple notificación de su voluntad al remitente; e incluye el deber de información de forma accesible a los usuarios, sobre los procedimientos antes mencionados.
Aunado a ello, otro aspecto novedoso son los sorteos y juegos online en redes sociales, como Facebook, donde además del cumplimiento de las normas previstas por la referida red social, se deberá cumplir con la normativa y formalidades previstas en la normativa vigente en materia de juegos.
3. ¿Qué aspectos legales menos conocidos creéis que habría que destacar?
De nuestra experiencia en LeQuid asesorando desde hace muchos años a clientes nacionales e internacionales, hemos observado que en ocasiones nuestros clientes, prestadores de servicios online, desconocen los mecanismos y formas adecuadas para obtener un consentimiento válido, confunden las figuras de encargado con el de responsable del tratamiento, y en sus actividades adquieren o ceden datos, sin ser consciente de ello.
Asimismo, es menos conocida la necesidad de cumplir con la normativa vigente en materia de juego online, de regular las obligaciones de actores tan importantes como el administrador de los contenidos en las redes sociales (community manager) cuyas opiniones pueden ser decisivas en la reputación online de la empresa de disponer de mecanismos que permitan mayor control en el caso de menores, y la de consultar los ficheros genéricos de exclusión de comunicaciones comerciales (listas Robinson) la cual es obligatoria con carácter previo a la realización de campañas de publicidad o prospección comercial.
Estos ejemplos, son algunos de los aspectos legales a veces olvidados por los empresarios, cuyo incumplimiento se puede traducir en cuantiosas sanciones por parte de la Agencia. Aunado a ello, el desconocimiento del derecho de marcas y la realización de prácticas de competencia desleal e ilícitas por los anunciantes como: enlaces a sitios de competidores, o sitios en los que se ofrecen productos de imitación de dichas marcas, pequeños errores ortográficos que se aprovechan de las equivocaciones de los usuarios al teclear la marca en cuestión, son otros aspectos importantes que se deben considerar.
4. A menudo hablamos de la defensa de los derechos de los internautas, pero ¿cuáles son los derechos de los anunciantes online?
Por lo general, la ley trata de proteger al más débil jurídico, en este caso (el internauta), no obstante, el anunciante online goza de derechos que a veces desconoce como el de propiedad Intelectual e industrial de los contenidos; protección y regulación de signos distintivos (marcas) ya que una vez registrada la marca confiere un derecho exclusivo para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico de cualquier signo similar para productos o servicios similares a aquellos para los que la marca esté registrada que impliquen por parte del público un riesgo de confusión.
En general, la Ley le permite prohibir a un anunciante que, a partir de una palabra clave idéntica o similar a la marca, que haya seleccionado sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, haga publicidad de productos o servicios similares o idénticos a aquellos para los que se ha registrado la marca, procedan del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero.
Asimismo, los anunciantes online gozan de protección de sus dominios registrados, para que ninguna otra empresa o tercero los puedan utilizar. Pueden denunciar a las empresas que realicen acciones que constituyan actos de piratería o competencia desleal, y en caso de vulneración de sus derechos, pueden ejercer las acciones legales pertinentes, para que terceros (la mayoría de los casos, su competencia) cesen en la práctica anticompetitiva y desleal, así como también, podrá interponer las acciones civiles y mercantiles correspondientes por los daños y perjuicios causados, e incluso responsabilidad penal por las mismas.
5. ¿En qué punto está el tema de la protección de datos?
La reciente propuesta de la Comisión Europea para la reforma del marco normativo europeo de protección de datos, con un nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos, sin duda representará el cambio más significativo en la materia, y su próxima aprobación supondrá un hito importante que sentará las bases de la regulación de la protección de datos en los años venideros.
Entre los aspectos novedosos del Reglamento, cuya aplicación, es inmediata desde su publicación, destaca el deber de las empresas y responsables de invertir en materia de protección de datos (con evaluaciones de impacto para la privacidad y el establecimiento dentro de la empresas de una nueva figura “la del delegado de protección de datos”); la aplicación de la nueva regulación de las empresas no europeas que ofrezcan sus servicios y productos en la UE; la unificación de políticas para responsables públicos y entes privados; la inclusión de nuevos criterios en la definición sobre qué es una violación de datos personales, datos genéticos, datos biométricos o datos de salud; la regulación del derecho al olvido, los tratamientos específicos para los datos de menores y la creación del Consejo Europeo de Protección de Datos, serán algunos de los aspectos que la Comisión Europea pretende incorporar, y marcará un antes y un después en la regulación de protección de datos para los países de la unión.
A esto, hay que añadirle la inminente regulación del cloud computing o computación en la nube; el de las redes sociales en aras de proteger a los menores y salvaguardar los derechos y datos de carácter personal de los usuarios, el marketing comportamental con la regulación de las cookies, y el derecho al olvido, para permitir que las personas que así lo deseen y soliciten lograr que sus datos personales, desaparezcan de los buscadores y redes sociales.
En la practica, iniciativas importantes como la modificación de las políticas de privacidad de Google o Facebook, o la auditoria de protección de datos que ha tenido Facebook en Irlanda son indicios de que el tema será relevante y dará mucho que hablar en el futuro y debe ser tomado en consideración por las empresas de marketing online.
Si os ha parecido útil esta reflexión sobre el derecho e Internet , no os perdáis la segunda parte de la entrevista: «Todo lo que el marketing online debe saber de derecho».
